martes, 1 de abril de 2014

OTRA SENTENCIA DE PREFERENTES Y YA LLEVAMOS 40.

Os dejo esta sentencia que acabo de recibir no solo porque es la numero 40 que ganamos, sino porque el redactado de su Señoría es perfecto y explica perfectamente que son las preferentes, las subordinadas, caducidad...........


JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE BADALONA
Procedimiento: Juicio Ordinario 948/13
Demandante: 
Letrado: Sr. Barroso Reyes
Procurador :D.Carlos Arregui Rodes
Demandado: Bankia S.A.
Letrado: Sr.Zuloaga González
Procuradora: D.Carlos Montero Reiter
SENTENCIA Nº 39/14

En Badalona, a veinte de marzo de dos mil catorce .

Vistos por mí, Dª Mª José Tejuca Sanz, Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Badalona, los autos de Juicio ordinario número 948/13 , promovidos a instancia de D.                 y Dª               representados por el Procurador de los Tribunales D.Carlos Arregui Rodes , y asistida del Letrado Sr.Barroso Reyes contra Bankia S.A. representada por el procurador de los Tribunales Bankia S.A. y asistido del letrado Sr.Zuloaga González ,se procede a dictar la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador D.Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de D.               y Dª.                       , se presentó el 17 de julio demanda de juicio ordinario contra BANKIA, S.A ,en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia en virtud de la cual se estime la demanda y declare la nulidad de los contratos de suscripción celebrados con la demandada así como el canje de las acciones o alternativamente la resolución por incumplimiento y en todo caso se condene a la demandada a reintegrar la cantidad de D.                        y Dª                         ,importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha del pago así como la condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 13 de julio de 2013 se dio traslado de la misma a la parte demandada para que Fec. Recepción: 01/04/2014 [09:06:53]
Notificado el: 02/04/2014
Letrado Direc.: Barroso Reyes, Pablo
Contrario: Bankia, S.A.
Cliente: 
Asunto: CAR/010808
contestase en tiempo y forma, lo que efectuó mediante escrito de contestación de 1 de octubre de 2013 en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicaba se dictase sentencia por la que desestimase la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 8 de octubre de 2013 se tuvo por comparecida y parte a la demandada y por contestada la demanda y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 414.1Lec, se citó a las partes a la Audiencia Previa para el 5de febrero de 2014 a las 10:30 horas.

CUARTO.- En el día y a la hora señalada tuvo lugar la Audiencia Previa. Abierto el acto y no siendo posible llegar a un acuerdo y tras ratificarse las partes en sus escritos, se procedió a fijar los hechos controvertidos, recibiéndose después el procedimiento a prueba. Por la parte actora y demandada se propuso únicamente prueba documental, admitiéndose la misma por su pertinencia y utilidad tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia conforme a los dispuesto en el artículo 419 LEC.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Planteamiento de la litis

Ejercitan los actores en su demanda acción de nulidad de los contratos y órdenes de compra de seis títulos de participaciones preferentes suscritos el 28 de octubre de 2002 cuyo valor nominal era de 6.000 euros , 8 títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas por valor de 8000 euros suscritos el 9 de febrero de 2006 y diez títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas suscritos 15 de febrero de 2006 con valor nominal de 10.000 euros así como los contratos de suscripción y recompra de acciones de BANKIA en marzo de 2012. Subsidiariamente solicita la resolución de los mismos.
En su demanda alegan los actores que acudieron a la entidad financiera para sacar dinero y fue entonces cuando se enteraron que no podían recuperar los 24.000 euros que según ellos habían ingresado a plazo fijo, cuando eran realmente participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. No recibieron información veraz por los representantes de la entidad bancaria de las condiciones y características del producto financiero que suscribieron a pesar de que se trataba de un producto complejo. Tampoco se les entregó por escrito las características de la inversión ni les explicaron el alto riesgo al que se exponían.
Los actores tienen perfil conservador-moderado. Cuentan con 82 y 76 años de edad y no saben leer ni escribir. No tienen conocimientos específicos en materia financiera, en inversión ni conocen los productos .Con anterioridad
no habían realizado inversión alguna con carácter especulativo, teniendo fondos de depósitos a plazo fijo con otras entidades financieras.
Respecto al canje de acciones realizada con Bankia alegan que no se les dio otra opción para poder recuperar el capital. Entienden que el canje es nulo por realizarse de forma unilateral por Bankia y por ser nulas las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas del que trae su causa.
Frente a dichas pretensiones la parte demandada se ha opuesto alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alegaciones ya resueltas con anterioridad. También alega caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción.
Afirma que la demandada informó detalladamente a través de los empleados sobre la naturaleza, características y riesgos del producto litigioso, tanto verbalmente como entregando los documentos informativos que la actora tuvo la oportunidad de examinar antes de la suscripción. Así en la orden de compra el cliente consiente la adquisición de los títulos, identificando el valor que se contrata, número de títulos, nominal y vencimiento. La orden de compra no tiene como finalidad recoger la totalidad de las características del producto. Para ello, existe un folleto resumen de la emisión inscrito en los registros oficiales de la CNMV, de carácter público. Alega que no ha vulnerado precepto alguno de la normativa bancaria aplicable, en concreto la llamada normativa Mifid.
La actora realizó tres adquisiciones de productos en fechas diferentes y obtuvo rendimientos económicos elevados lo que, según la demandada, acredita el conocimiento y consentimiento de la operación.
Respecto al canje de acciones, afirma que el 8 de marzo de 2012 la demandada remitió a los titulares de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes una oferta informativa con una oferta de recompra de las obligaciones subordinadas por BFA y de suscripción de acciones de Bankia de nueva emisión en sustitución de las anteriores. Antes de la suscripción se les informó y se hizo entrega del resumen de la oferta de recompra y suscripción donde se le informó de todos los extremos. Tras recibir toda la información los actores aceptaron voluntariamente. Este canje supuso ratificación tácita de lo ejecutado. Respecto al canje obligatorio impuesto por el FROB es un acto administrativo y solo cabe recurso contencioso administrativo. Niega por último la resolución contractual por incumplimiento .Afirma que en todo caso la nulidad supone devolver los intereses percibidos y acciones canjeadas.

SEGUNDO.- De la naturaleza de los productos contratados
Antes de entrar en el examen del litigio es conveniente hacer algunas consideraciones sobre la clase de producto que el demandante suscribió.
- La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y obligaciones subordinadas, ya que con anterioridad a la referida ley 19/2003, de 4 de julio, los referidos productos financieros ni tan siquiera estaban regulados y reconocidos en nuestra legislación positiva, sino que las entidades que las emitían lo hacían con sujeción a las normas del estado en el que estaba domiciliada la entidad titular de los referidos productos. La normativa citada ha sido modificada por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE de 31 de agosto de 2012 que entró en vigor el mismo día.
La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes " pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio).
Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe
un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
De lo dicho, se desprende que las participaciones preferentes pueden considerarse como un producto complejo.
A la luz de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo y concretando lo dicho ya anteriormente, se pueden señalar cuatro características de las participaciones preferentes:
a) Rentabilidad: La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo. En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.
b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento conforme la DA 2ª de la Ley 13/1985 aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
c) Liquidez. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice.
d) Seguridad. El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre.
De las referidas características resulta que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que a los titulares de participaciones preferentes no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora.
-En relación a las obligaciones subordinadas son consideradas por la mayoría de la doctrina como un producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. No resulta sencillo determinar su naturaleza jurídica, si bien ha sido calificado de "hibrido financiero" entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Al igual que las participaciones preferentes, reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los artículos 401 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Son títulos con fecha de vencimiento definido, emitidos por una sociedad para que formen parte de sus recursos propios, por lo que no confieren participaciones en su capital ni derecho de voto.
Pero se diferencian de las participaciones preferentes en la diferente prioridad en la prelación de créditos en caso de quiebra, pues tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen preferencia las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes. La emisión de las obligaciones subordinadas tiene por principal objeto la financiación de las entidades que las emiten, con la garantía para la referida entidad de que se pacta en la emisión una cláusula de subordinación o postergación en el rango de prelación del crédito que integra la misma. Ello conduce a que, en determinadas circunstancias, su reembolso se condicione al previo e íntegro reembolso de las restantes deudas sociales, con excepción de aquellas que pudiesen derivarse directa o indirectamente del contrato de sociedad. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (arts 1921 y concordantes del CC y art. 92 Ley Concursal) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista.

TERCERO.- De la caducidad de las acciones

La parte demandada alega que se ha producido la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento conforme al artículo 1301 del CC ya que han transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato que la demandada lo sitúa en la fecha de contratación del producto.
El artículo 1301 del Código Civil dispone " La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos (..) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ."En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con mas precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983. En Sentencia del TS 11 de junio de 2003 declara que, la consumación del contrato coincide con el instante en que se han realizado todas las obligaciones o cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Y sostiene así que, tal doctrina jurisprudencial, ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil. Entender que la acción solo podría ejercitarse desde la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato (Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 1997).
Un segundo argumento sería el que afecta al cómputo para la caducidad (o la prescripción), salvo expresa disposición que fije claramente el "díes a quo", que no es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, debiendo computarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 1969 del Código civil "desde el día en que pudieran ejercitarse", por lo que, es evidente que, en el caso que nos ocupa, el plazo no empieza a computar hasta que el inversor advierte y conoce la naturaleza del producto adquirido y constata que se ha producido el error; y no en un momento anterior, cuando considera que el contrato suscrito es seguro y que va a poder recuperar, en cualquier momento, el capital invertido. Es en el momento en el que no puede recuperar el dinero y recibe la negativa por parte de la entidad bancaria, cuando empieza el cómputo.
Dichos argumentos permiten entender que no existe caducidad de la acción ejercitada.


CUARTO.- Del vicio en el consentimiento
El artículo 1.261 del Código Civil establece como requisitos para la existencia del contrato la concurrencia del consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa de la obligación .
El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009, "que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones".

El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil. Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo pudiendo ejercitar la acción quien haya sufrido el error.
Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.
Es por ello que si la actora había incurrido en un error sobre la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes , que debe considerarse esencial y ese error se debió a la defectuosa información suministrada en la contratación del producto puede dar lugar a la nulidad del contrato.
El deber de información por la entidad bancaria se extiende tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio .La mas relevante en este sentido es la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V . dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y
operaciones financieras art. 2 L.M.C .).
El art.79 de la L.M.V ., en su redacción primitiva, ya establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.). El R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3 )
Ha de tenerse en cuenta como reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, de modo esencial el perfil del cliente. Siendo los actores clientes minorista(hecho no controvertido)la protección es máxima cuando además el producto, como se ha dicho , es complejo de riesgo medio ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).
La demandada sostiene, que en ningún momento prestó un servicio de asesoramiento a los actores sino de comercialización. Lo cierto es que la actividad levada a cabo por la demandada se circunscribe a operaciones de comercialización. Sin embargo reconoce que existe una obligación de información por parte de la entidad que es precisamente lo que se valora en el presente caso.
En cuanto al test de conveniencia o de idoneidad, por todos conocidos, no es exigible respecto a la inicial orden de suscripción ya que esa exigibilidad viene impuesta a partir de 2007. Si bien se exige para el posterior canje esta omisión no significa nulidad del contrato sino sanción administrativa ya que no se prevé este efecto en nuestro derecho interno conforme señala la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 30 de mayo de 2013.
La exigencia de que las entidades bancarias acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando adecuadamente a los clientes y cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, ha hecho que se invierta la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera. Así, como señala la SAP de Valencia, Sección 9ª de 14 de noviembre de 2005" La diligencia de asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes".
Esta inversión de la carga de la prueba es esencial a la hora de resolver el presente procedimiento ya que es la entidad bancaria la que deberá probar, que suministró la información necesaria sobre la naturaleza de producto financiero no generándose así el vicio en el consentimiento.
CUARTO.- Del vicio del consentimiento en la orden de compra y suscripción de obligaciones subordinadas.
Una vez expuesta la posición jurídica respecto al vicio del consentimiento procede determinar si se incurrió en un error en la inicial orden de compra y suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes basándonos en los documentos existentes en las presentes actuaciones, única prueba propuesta a efectos de poder dilucidar la existencia o no de una omisión de la información precisada por el actor antes de su contratación, elemento esencial y sobre el que radica el presente litigio.
La documental aportada ha consistido en las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de 28 de octubre de 2002, orden de compra de las obligaciones subordinadas de la cuarta emisión de 9 de febrero de 2006y de 15 de febrero de 2006 junto con los respectivos el contrato de depósito y administración de valores.
Estos títulos solo hacen referencia al tipo de interés nominal,TAE, al vencimiento perpetuo y que el emisor puede realizar la amortización anticipada de los títulos en el plazo de cinco años desde la fecha de emisión. El contrato de depósito y administración de valores tampoco aporta información alguna sobre el contrato celebrado. Se trata de un contrato claramente de adhesión redactado unilateralmente por la demandada quedando reducida la libertad de contratación a la mera decisión de contratar o no, sin poder introducir ningún tipo de modificación ni sustancial ni de otro tipo en alguna o algunas de las cláusulas en el contenidas. A través de esta información difícilmente los actores podían conocer los riesgos que asumían con la contratación de los productos, el hecho de que el capital invertido no fuera recuperable en caso de insolvencia de la entidad financiera, la volatilidad de los mismos o cualquiera de las características de los productos financieros a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo. El hecho de que haya realizado adquisiciones en distintos momentos no significa que los actores tuvieran conocimiento de los productos contratados como sostiene la actora. Antes bien, supone que se seguían en el error de la naturaleza de los mismos, pensando que contrataba un producto sin riesgos o de ahorro y que podían rescatar su dinero porque no se le suministró información adicional manteniéndose las mismas condiciones que en la suscripción inicial sin que acaecieran otras circunstancias que posibilitaran tener conocimiento del riesgo asumido. El hecho de que percibiera intereses superiores a los estipulados no presupone tampoco conocimiento ni convalida el contrato.
La doctrina ha señalado cómo la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad
frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. La parte demandada no ha propuesto el interrogatorio del personal del banco que intervino en la comercialización , a efectos de probar que esta información se había suministrado.
Por lo demás, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba. La entidad financiera incumplió su obligación legal de información lo que supuso un error en la prestación del consentimiento de carácter esencial ,por recaer sobre características principales de los mismos, como la falta de liquidez, volatilidad , vencimiento o el interés variable ya que para un ciudadano con poca formación la información relevante es si con la contratación del producto hay posibilidad de rescatar o disponer del dinero ahorrado en un corto plazo de tiempo , su derecho de cobro o si se puede perder ese dinero como . Este error también es excusable, porque se basó en una información incompleta sobre un producto que en 2006 era desconocido para la mayoría de la población. El error supuso un vicio en el consentimiento que tiene como consecuencia la nulidad del contrato sin que haya de pronunciarse por tanto sobre la resolución contractual.


Quinto.- De la oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia

Solicita también la actora que se declare la nulidad de la recompra y suscripción de las acciones de BANKIA efectuada el 19 de marzo de 2013 ya que no se les dio otra opcióny al ser nulos los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.
La demandada afirma que se ha producido la novación extintiva por haber sido confirmada válidamente por la demandante.
Sin embargo, no se produce novación extintiva, convalidación y ratificación de los contratos. El artículo 1.208 del Código Civil, dispone que la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. La relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.
Tampoco puede hablarse de una ratificación o convalidación a través de de la recompra y suscripción de acciones. El artículo 1.313 del C. Civil
establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil, cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, renuncia que ha ser precisa, clara y terminante conforme a lo dispuesto en el art. 6-2 del Código Civil. Por ello, y lo avala además la expresión "necesariamente" que utiliza el art. 1.311 del C. Civil, ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06, ha señalado que " el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación".
Para valorar si existe confirmación valida a efectos de novación, no ha de perderse de vista el marco en el que se produjo este canje. La demandada sostiene que en la carta informativa de 8 de marzo de 2012 se le informó que de no efectuarse el canje de sus obligaciones subordinadas por acciones dentro del plazo señalado al efecto (23 de marzo de 2012) aquellos títulos vendidos perderían su valor. Ante esta alternativa, la única opción era la oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia, que posteriormente devino obligatorio.
No puede sostenerse que la aceptación de este segundo negocio fuera una manifestación de voluntad válida ni mucho menos que convalidase la ineficacia del negocio inicial. El canje se llevó a cabo a instancia de la demandada y en un contexto real de imposibilidad de enajenación de las obligaciones subordinadas. Es decir el canje se planteó como la única opción posible para recuperar el capital, un capital que las partes creían recuperable en cualquier momento. La venta de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y la simultánea suscripción de acciones de BANKIA era la única vía de deshacerse de unos valores con las características ya reiteradas y cuya adquisición se había realizado sin el suficiente conocimiento, rasgo que debe proyectarse sobre la suscripción de las acciones que son el resultado del canje.
Pero es que además, y en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos declarada anteriormente arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010," los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas." Esta vinculación causal queda patente en que la oferta de canje y ulterior recompra
solo se ofrecía a adquirentes de estos productos financieros y con la finalidad única de disminuir los efectos de falta de liquidez. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Se trata de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia de la suscripción de los 24 títulos obligaciones subordinadas participaciones preferentes de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente (canje) que es consecuencia suya.


Sexto.- De los efectos de la nulidad
Los efectos de la nulidad que se declara imponen que las partes deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al artículo 1303. En consecuencia, el precepto define la "restitutio in integrum", con retroacción "ex tunc" de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Si bien teniendo en cuenta que se vendieron las acciones también sería de aplicación lo dispuesto en el 1307 CC. que no incide en la delimitación de la acción de nulidad ,sino solo en el plano de las operaciones liquidatorias necesarias en orden a conseguir la eliminación de los efectos del contrato.
Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del precio recibido por la compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por importe de veinticuatro mil euros más los intereses legales devengados desde el instante en que se suscribió la correspondiente orden de compra ,cantidades que se minoraran con los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas, más los intereses legales correspondientes, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. No obstante la actora además, deberá restituir a BANKIA, S.A las acciones canjeadas.
Séptimo.-De las costas
Según lo codificado en el artículo 394.1 de la LECiv, que consagra la regla del vencimiento objetivo las costas procesales se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones en nuestro caso la parte demandada.

Vistos los preceptos generales y demás de pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.                 y Dª.                              , contra BANKIA, S.A ,debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de compra de los seis títulos de participaciones preferentes suscritos el 28 de octubre de 2002 por valor nominal de 6.000 euros , 8 títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas por valor de 8000 euros
suscritos el 9 de febrero de 2006 y diez títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas suscritos 15 de febrero de 2006 con valor nominal de 10.000 euros y del contrato de suscripción y compra de acciones subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA, S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de veinticuatro mil euros recibido más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los importes percibidos por los actores desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a la demandada.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación que deberá interponerse ante este tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugna todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 458.1 y 2 LEC en la redacción dada por la ley 37/2011 de agilización procesal.
Para que el recurso pueda admitirse deberá acreditar al presentarlo que ha consignado en la Cuenta de Depósitos Judiciales la cantidad de 50 euros (D.A. 15 LOPJ).
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dada, leida y publicada por la Ilma. Sra. Juez, que la ha dictado en audiencia pública, en

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