miércoles, 11 de marzo de 2015

Siguen las sentencias a favor de la retroactividad de las cláusulas suelo tras la última comunicación del Tribunal Supremo

Siguen  las  sentencias en este caso de la Audiencia Provincial confirmando la retroactividad de una cláusula suelo declarada nula por abusiva tras la aparente nueva doctrina del Tribunal Supremo, que fijaba una fecha (9 de mayo 2013) desde la cual pasaría a aplicarse la retroactividad.

El pasado día 25 de febrero el Tribunal Supremo emitía una nota informativa en la que ratificaba la nulidad de las cláusulas suelo en caso de falta de transparencia a la vez que matizaba que la retroactividad derivada de dicha nulidad “se producirá desde la fecha de publicación de la sentencia de la propia Sala, del 9 de mayo de 2013”.

A pesar de lo escueto del comunicado del Tribunal Supremo, y de no venir acompañado de la redacción de la sentencia, propició que la mayoría de los medios de comunicación reprodujeran la información dando a entender que cualquier persona que reclamara la nulidad de la cláusula suelo sólo iba a poder recuperar el dinero pagado de más desde la fecha del 9 de mayo de 2013.

La realidad es que poco o nada ha cambiado desde dicho comunicado y las Audiencias Provinciales siguen dictando sentencias sin tener en cuenta el mismo. Coincide, además, la Audiencia Provincial de Cantabria no se había pronunciado hasta la fecha sobre cláusula suelo, y con esta sentencia se suma a las que entienden que por encima del criterio establecido por el Tribunal Supremo se encuentra la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil que establece que lo que es nulo no produce efectos.
Sin duda, es una buena noticia para los afectados que se les abre la puerta a recuperar el dinero pagado de más, que según datos de toda España  asciende a una media de casi 7.000 euros por afectado.

Esta ratificación de sentencia por parte de la Audiencia Provincial de Santander supone un paso más en la evolución de la solución judicial de las cláusulas suelo, no solo por el hecho de sumarse una nueva provincia al criterio de la retroactividad total, sino también por producirse con posterioridad a un anuncio controvertido y que ha generado confusión por parte del Tribunal Supremo. 

jueves, 26 de febrero de 2015

El Tribunal Supremo ratifica la nulidad de las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia

El alto tribunal reconoce efectos restitutorios de las cantidades ya abonadas de cláusulas declaradas nulas a partir del 9 de mayo de 2013.

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha vuelto a debatir sobre las denominadas cláusulas 'suelo' hipotecarias al estudiar dos recursos de entidades bancarias, uno planteado por el BBVA y otro por Cajasur. En el primer caso, la Sala ha confirmado su propia doctrina que estableció que eran nulas, por abusivas, las cláusulas de ese tipo con falta de transparencia.

Además, ha matizado que el efecto restitutorio de las cantidades ya abonadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia se producirá desde la fecha de publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013, donde se estableció la doctrina sobre abusividad de estas cláusulas. En cuanto al recurso de Cajasur, que pretendía que se rectificara esa doctrina de la Sala sobre nulidad de cláusulas 'suelo' por abusivas, el Pleno lo ha desestimado.

miércoles, 18 de febrero de 2015

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lunes, 14 de abril de 2014

EL FRAUDE DEL IVA POR LA PENALIZACION POR ROMPER LA PERMANENCIA DE LOS CONTRATOS DE TELEFONIA MOVIL

   
Puede que el importe de la penalización que te apliquen por cancelar tu contrato de permanencia sea legal (a veces ocurre), pero si le suman el IVA, estamos ante un fraude. 

Que tengamos que pagar una cantidad si abandonamos la compañía antes de finalizar el compromiso de permanencia puede ser legal siempre que se cumplan determinados requisitos, pero que nos digan que la multa es más alta de lo que nos avisaron porque hay que sumarle un impuesto eso no es legal.

En la práctica Movistar, Vodafone, Orange, Yoigo, Jazztel y Ono, cuando aplican sus penalizaciones por baja anticipada, suman el IVA. Así que sus castigos se incrementan en nada menos que el 21%.

Y como habrás sospechado, eso es un fraude. El IVA se aplica a la venta de productos y a la prestación de servicios. Pero las cantidades que nos exigen al romper las permanencias no representan el cobro por un servicio. Más bien se trata de justo lo contrario: pagamos por que dejen de ofrecérnoslo.

Lo que las compañías de telecomunicaciones facturan es una indemnización por incumplir el contrato. Y la Ley del IVA lo deja muy claro: el impuesto no puede aplicarse a “las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones (…) que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto” (artículo 78). Tampoco puede repercutirse en “los descuentos y bonificaciones (…) que se concedan previa o simultáneamente al momento en que la operación se realice y en función de él/ella”.

En mayo de 2011, la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo hizo pública la respuesta a una consulta vinculante sobre este asunto por si a alguien se le suscitaba alguna duda. En esta respuesta de carácter vinculante, el organismo indica que “las cantidades percibidas por la compañía de telefonía móvil en concepto de indemnización por incumplimiento del contrato al darse de baja el consultante antes de la finalización de su compromiso de permanencia no se incluyen en la base imponible del impuesto dado que, por su naturaleza y función, no constituyen contraprestación o compensación de entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al mismo”“Efectivamente”, prosigue, “los pagos en concepto de indemnización que recibe la compañía de telefonía no suponen la realización de ninguna operación sujeta al Impuesto, puesto que no corresponden a ningún acto de consumo. No procede, en tales circunstancias, realizar ningún acto de repercusión tributaria, dada la naturaleza indemnizatoria de los pagos en cuestión”.

Así que si te exigen una penalización con IVA puedes negarte a abonarla hasta que eliminen el incremento que representa el impuesto. Y si ya la has pagado, ¿a qué esperas para reclamar que te devuelvan tu dinero?
Pero las telecos no sólo aplican el IVA en las multas por la ruptura de los contratos. Algunas también lo hacen incluso cuando el acto no llega a consumarse (me refiero a la entrada en vigor de los contratos) porque nos arrepentimos de haber solicitado el alta mediante una portabilidad de nuestra línea. Jazztel, Orange y Ono así lo advierten en sus cláusulas contractuales. Penalizaciones que, en estos casos, son ilegales tanto si incluyen el impuesto como si no lo hacen.

viernes, 11 de abril de 2014

RESUMEN DE JURISPRUDENCIA SOBRE RETROACTIVIDAD CLAUSULAS SUELO

Las Audiencias Provinciales han adoptado soluciones divergentes sobre este extremo, tras la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo,

Las Audiencias Provinciales que declaran la retroactividad lo hacen en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 CC, considerando en general que no se dan las razones de afectación de la economía nacional que contempló el TS para excluirla, y para evitar el enriquecimiento injusto del banco. Podemos citar:

- SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014 (F.J. octavo): “..El artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege , constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual , siendo de alcance , no solo a los contratos declarados nulos , sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas . Pues bien, ello así, aun cuando Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013...niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C.G.C ), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC, sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé...”.

- SAP Barcelona 16-12-2013: en el apartado 17 (La condemna a la devolució de l'excés cobrat). Reproduce la doctrina de la referida STS en su apartado 283, relativa a que la regla general es la retroactividad, por aplicación del principio quod nullum est nullum effectum producit y del art. 1303 Cc, y entiende, que es la que debe aplicarse al caso, y no la solución de irretroactividad acordada por el Alto Tribunal al ser acciones distintas y no haber en este caso riesgos de trastornos graves en el orden público económico, dice así: “En el cas en examen, considerem que, tal com demanava l'actor Sr. Serafin , ha de ser aplicada la regla general segons la qual, la decisió judicial que declara abusiva una clàusula determinada ha de retrotraure els efectes al moment de la conclusió del contracte (efectes ex tunc ). La naturalesa d'aquest litigi (acció de nul•litat instada per un consumidor en relació amb un contracte individualitzat) difereix de la del judici decidit per la STS de 9 de maig de 2013 (acció col•lectiva de cessació). Ni aquest procés queda afectat per l'efecte de cosa jutjada material de la STS ni les circumstàncies del nostre cas s'identifiquen amb les d'aquell (singularment la tinguda en compte en l'apartat 293, k: el risc de trastorns greus amb transcendència a l'ordre públic econòmic). En conseqüència, estimarem també la pretensió formulada pel demandant, de condemna de l'entitat demandada a la devolució de l'excés percebut com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula declarada nul•la, amb els interessos corresponents”.

- SAP Alicante de 12 de julio de 2013. Voto particular. El parecer mayoritario considera que es aplicable el criterio de irretroactividad del TS por ser idéntica la cláusula suelo examinada. No obstante, se formula voto particular en el que considera procedente la retroactividad en base a varios argumentos: “el primero, y fundamental, por el principio jurisprudencial de "no vinculación" a las cláusulas abusivas, que ha sentado en numerosas resoluciones el TJUE, al interpretar la Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993 (art. 6.1), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, lo que ha sido reiterada por el TJUE en sentencias de 26 de abril de 2012, y dos de 30 de mayo de 2013, en el sentido de que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados “ a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula”. En Base a ello, considera “la no vinculación no es graduable ni puede tener carácter parcial. Menos aún, que pueda depender de un dato tan aleatorio como la fecha de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo español...la no vinculación, para conceder una protección integral al consumidor, no solo ha de tener una proyección hacia el futuro (que se conseguirá con su nulidad y con la supresión de la cláusula abusiva en cuestión) sino también una vocación de pasado, de eliminar cualquier vestigio de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos”. Se añade también otro argumento relativo al tratamiento paritario que deben tener todos los consumidores comunitarios: “en materia de contratación bancaria (en que existen grandes bancos que operan en la totalidad del mercado europeo, y comercializan unos mismos productos, utilizando en ellos idénticas cláusulas) se afectaría gravemente, a mi entender, la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro, si se admitiera modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas. Y se concluye que : “La legislación interna española tiene recursos más que conocidos ( art. 1303 del Código Civil , art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 9 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ) para suprimir los efectos nocivos de la nulidad de una cláusula abusiva: se tendrá como no puesta y habrá lugar a la restitución de lo recibido, con sus intereses”.

- SAP Alava 9 de julio de 2013: tras señalar que las acciones ejercitadas en la STS y en la del caso no son las mismas: “la acción allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc”,y que la solución del TS atiende al caso enjuiciado, resuelve que debe acordarse la retroactividad, con base en los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 Cc, así : “El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al art. 1303 CCv obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el recurrente, puesto que sólo operó la cláusula suelo”; y que no hay razones para no aplicarlos en el caso concreto al no apreciarse trastornos graves para la economía ni para el Banco, y que aun cuando la STS de 21 de marzo de 2012 matizó la obligación restitutoria en caso de nulidad, el fundamento es que ninguna de las partes se enriquezca sin causa a costa de otra, concluyendo en el caso que dado que la cláusula suelo solo ha operado en beneficio del banco y en perjuicio del cliente si que nunca sucediera lo contrario no hay motivo para excluir la aplicación del art. 1303 Cc.
Esta Sala, en la línea de este grupo de Audiencias Provinciales, aun siendo consciente que es minoritario con respecto al primero, y compartiendo los acertados razonamientos del Magistrado de lo Mercantil, entiende que procede declarar la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, sin que ello suponga contradecir la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las clausulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos.

Precisamente, y como antes se ha resaltado, el TS cuando aborda este tema afirma que la regla general es la retroactividad, al expresar que “la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)”, es decir, efecto de pasado y efecto de futuro, y “así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil” al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, remitiéndose a las reglas generales de la nulidad contractual, y, por tanto, a dicho precepto, el art. 9 de la LCGC ("1.La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. 2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil”), estableciendo el art. 10.1 LCGC que “La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia”. Y también la propia doctrina del TS proclama la restitutio in integrum como efecto natural de la nulidad (ej., sentencia de 13-03-2012).


A nivel comunitario, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,recoge los efectos de una cláusula abusiva, al disponer que “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. 

La doctrina jurisprudencial del TJUE en interpretación de dicha Directiva es clara al establecer la nulidad como efecto de las cláusulas abusivas utilizadas en los contratos con consumidores, prohibiendo la integración del contrato, siendo a tal efecto paradigmáticas las sentencias de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Crédito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y los Sres. Csipai), 14 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2013, citada por el TS al acoger la regla de la retroactividad, al disponer que la interpretación realizada por el TJUE de una norma de la Unión “puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación”; y la de 30 de mayo de 2013, en tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados “a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula”.


Siendo, por tanto, la regla general de la retroactividad, no concurren en el caso las razones expresadas en la referida sentencia de Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional de la irretroactividad, como posibilidad admitida por nuestro Tribunal Constitucional por razones de seguridad jurídica, por el Tribunal Supremo para evitar un enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra o incluso por el propio TJUE atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y la riesgo de trastornos graves.

Estamos ante una acción individual de un particular contra el Banco con el que tiene suscrito un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, en orden a obtener la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el mismo y que se le devuelva el dinero indebidamente cobrado por la aplicación de la misma, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad, pues la condena afecta a este caso concreto y el importe de la devolución es de 12.718’20 euros.
No se produce un enriquecimiento sin causa para la actora, dado que la aplicación de la cláusula anulada sólo ha supuesto beneficios para el Banco demandado, el cual ha persistido en su posición abusiva, tras conocer la sentencia de 9 de mayo de 2013, por lo que existiendo un claro desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes, tampoco puede apelarse a la buena fe de la entidad, pues como indica la STJUE de 14 de marzo de 2013, para interpretar los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deberá valorarse en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente y de qué medios dispone el consumidor para que cese el uso de cláusulas abusivas, y en cuanto a las circunstancias en las que se causa el desequilibrio pese a las exigencias de la buena fe, deberá comprobarse por el juez nacional si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, no pudiendo dejar de tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios y las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato”.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia, cuyos acertados razonamientos damos por reproducidos."



Entre las que acuerdan la irretroactividad lo hacen acogiendo los criterios del TS, aun tratándose de acciones individuales, pudiendo citar:

- SAP Cáceres 24-02-2014: tras declarar que se venía acordando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en las sentencias dictadas en los procesos de acciones individuales, por entender, que era un efecto jurídico inherente a la declaración de nulidad de la cláusula, en aplicación del Art. 1303 del Código Civil, atendiendo lo resuelto por el TS en sentencia de 9 de mayo de 2013 ( .."Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico...) declara la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". La misma conclusión se había adoptado ya en otras anteriores como la de 19-11-2013.

- SAP Burgos de 28-01-2014: sostiene que la cuestión de la retroactividad en la aplicación de la nulidad de la cláusula-suelo la ha resuelto expresamente la STS de 9-05-2013, añadiendo además como argumento para sostener la irretroactividad que “la nulidad radical no juegue en la contratación bajo condiciones generales como una auténtica regla general de aplicación autónoma, sino que adapte su sanción al peculiar juicio de ineficacia funcional que comporta el control de esta práctica de la contratación. Planteamiento que puede derivarse de la interpretación sistemática del art. 8.1 en relación con el art. 10.1 y 10.2 de la LCGC, en cuya virtud la no incorporación de la cláusula o la declaración de nulidad no determinará la ineficacia total del contrato, si este pudiera subsistir sin tales cláusulas, extremo éste sobre el que debe de pronunciarse la sentencia, como ha hecho el Tribunal Supremo. Además, se reconoce en esos preceptos el principio de infracción conforme al art. 1258 CCv y con ello, la posibilidad de que el Juez valore la posible retroactividad que pueda derivarse conforme a los parámetros de la buena fe, el uso y la Ley y, en extensión de esta última, el propio orden público económico”, así como que es la solución acogida por un sector importante de Audiencias Provinciales, citando las de Cádiz, Sección 5ª de 13 de mayo de 2013, Cáceres, Secc. 1ª de 8 de noviembre de 2013 (que expresa que su criterio era la retroactividad habiendo cambiado a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013), y Córdoba, Sección 3ª, de 31 de octubre de 2013.

- SAP Badajoz de 14 de enero de 2014: tras expresar que en Sentencia anterior de 26 de febrero de 2013 se había entendido que la declaración de nulidad , por abusiva, de una cláusula suelo , afectaba a los pagos ya realizados, tal criterio ha de ser revisado a la luz de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, acogiendo sus razones y declarando la irretroactividad, siendo de obligada aplicación a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del C. Civil.

- SAP Zaragoza, 8 de enero de 2014: extracta la STS de 9 de mayo de 2013 en cuanto a los factores valorados a partir del parágrafo 293, y resuelve: “Acatando este precedente por la fuerza informadora de la jurisprudencia que el art. 1.6 del Cc le atribuye y atendiendo a que indudablemente el mismo efecto de aplicación retroactiva de las acciones colectivas se puede obtener con la suma de la totalidad de acciones individuales ejercitadas, se han pronunciado ya algunos tribunales aceptando el criterio del Alto Tribunal como pueden ser la sentencia de la Sección Vigésimo octava de la AP de Madrid de fecha 23 de julio de 2013 , las de 20 de junio y 2 de octubre de 2013 de la Sección Primera de la AP de Cáceres , la de 17 de mayo de 2013 de la Sección Quinta de la AP de Cádiz, entre otras.Por ello, la eficacia informadora del ordenamiento jurídico que la jurisprudencia del TS tiene y la exigencia de seguridad jurídica derivadas de la CE llevan a esta Sala a aceptar el valor del precedente como doctrina jurisprudencial, lo que exige la desestimación de la impugnación de la sentencia realizada”.

- SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013, razona que no cabe acoger la doctrina del TS en lo que nos gusta, la abusividad, y rechazarla en lo que no nos gusta, la retracción de los efectos de la nulidad, y que no corresponde a los Tribunales de instancia corregir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha declarado la irretroactividad acogiéndose a que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ya lo han aplicado en alguna ocasión, y también el TJUE permite esa limitación de la retroactividad por razones de seguridad jurídica y riesgo de trastornos graves, por lo que y aun dejando constancia de la diferencia de opiniones doctrinales y jurisprudenciales, siendo muchos los Juzgados de lo Mercantil que han acordado la restitución de las cantidades abonadas, se inclina por acordar la irretroactividad, citando otras sentencias que compartes su criterio (las Audiencias Provinciales de Cádiz (Sentencia de su Sección 5ª de 17 de mayo de 2013 ) o Madrid ( Sentencia de la Sección 28ª de 23 de julio de 2013 ).

- SAP Granada de 18 de octubre de 2013: considera aplicable la doctrina de STS de 9 de mayo de 2013 también cuando se trata del ejercicio de acciones individuales, al considerar que pese a la escasa incidencia económica del litigio concreto se mantiene en el caso la trascendencia en el orden público económico valorada por la Sentencia del Pleno, y también que se trata de una cuestión singular, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que forma parte del objeto principal del contrato litigioso, pero que no provoca la nulidad total del contrato, sino parcial, “por lo que careciendo nuestro ordenamiento positivo de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido), en la singular situación enjuiciada, invalidez de parte del objeto principal de contrato, que sin embargo conserva sus restantes efectos, donde no existe la posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, parece justificado el abandono de los criterios generales en la materia y de los tradicionales inspirados en nuestro Código Civil, acudiendo, en la singularidad de la controversia, a otros a otros principios, como son algunos de los fijados por nuestro Alto Tribunal, para en definitiva proclamar, en este concreto caso, la irretroactividad del pronunciamiento de nulidad. Por tanto, en la difícil situación examinada, entendemos que, respecto a los efectos de la nulidad declarada, solo cabe estar, sin escindir los motivos que justifican la invalidez y sus consecuencias, a la autoridad del pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo, concluyendo que la nulidad no afectará a los pagos ya efectuados en la fecha en que se pronunció la Sentencia de instancia, debiendo restituir la demandada solo cualquier otro realizado después”.

- SAP Madrid de 28 de julio de 2013: tras recoger la doctrina del TS expresa “Visto lo expuesto, no existiendo motivos que justifiquen apartarse de la referida doctrina, procede estimar parcialmente el recurso y estimar la demanda únicamente en cuanto se refiere a la pretendida declaración de nulidad y a la forma de cálculo, en lo sucesivo, del interés pactado, sin dar lugar a la pretendida restitución de cantidades pagadas en exceso”.

- SAP Cádiz de 17 de mayo de 2013: aplica la solución del TS Y así considera que resuelve la cuestión, reproduciendo la doctrina contenida en la misma.

La declaración de nulidad de una cláusula suelo tiene carácter retroactivo y obliga al banco a devolver las cantidades abonadas de más por su aplicación

La Audiencia Provincial de Jaén ha dictado una sentencia, de fecha 27 de marzo de 2014 (*) (ponente señora García Pérez), por la que declara conforme a derecho que una vez declarada la nulidad de la "Cláusula suelo" contenida en un contrato de préstamo hipotecario, procede la condena a la entidad financiera demandada a la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la misma, así como a la devolución de todas las demás cantidades que aquél haya pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo, más sus intereses legales, hasta la fecha de resolución definitiva del pleito.

Los hechos
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Mª contra Caja XX debo:
1/ declarar la nulidad de la estipulación que establece en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3’50% y cuyo contenido literal es: “en cualquier caso, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer como mínimo al tipo del 3’5% nominal anual; y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca."

2/ Condene (sic) a la demandada: a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con la demandante; a la devolución de la cantidad de 12.718’20 euros, abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro; a la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de la referida cláusula suelo, desde el día 31/10/13, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva del pleito". 

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Caja condenada.

La sentencia de la AP
1. La sentencia comienza desestimando que la exigencia de que la entidad bancaria aporte una prueba documental de la negociación individual de la cláusula con el usuario (efectuadas en los años 2006 y 2007, cuando no se conocían los criterios de transparencia sentados por el TS), sea una prueba insuperable, pues:
"lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93 2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva."
2. En segundo lugar, la sentencia confirma la apreciación de que la cláusula suelo es una condición general de la contratación pues, sobre la doctrina sentada por la STS 9 de mayo de 2013: "hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de "oferta irrevocable” por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad."
3. En tercer lugar, la sentencia confirma la falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada: "Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato)."
Pero la cláusula litigiosa "no es transparente [atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013], y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,5 % y un máximo del 14 % no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3,5 %, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por encima del 14 % y eso era altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad."
Por último, la sentencia aborda la determinación de si, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, procede declarar los efectos retroactivos a tal declaración, con la correlativa obligación de la entidad demandada de devolver las cantidad cobradas en aplicación de la misma. Y a este respecto, la sentencia establece en su fundamento de derecho tercero:
"Tercero.- Segundo motivo: Infracción de la doctrina de la STS 241/2013 sobre la irretroactividad de la nulidad declarada.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo techo con efectos retroactivos desde la firma del préstamo el 30 de agosto de 2007, por lo que la entidad debe devolver las cantidades cobradas con la aplicación de dicha cláusula y que ha sido cuantificada en 12.718,20 euros, lo que acuerda en base al art. 1303 Cc, añadiendo en apoyo de la retroactividad dos criterios extralegales: razones de economía del particular y no beneficiar la posición abusiva de las entidades financieras que no han eliminado las cláusulas suelo, a pesar de haber sido declaradas nulas casi de forma unánime tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, y siguen cobrando un dinero indebido hasta que se declaren nulas por sentencia.
El recurrente apela al criterio de la trascendencia económica que puede tener la retroactividad para una entidad como la apelante que supera los 90.000 préstamos hipotecarios, entendiendo que el TS en la citada sentencia ha declarado la irretroactividad atendiendo a razones de seguridad y de orden público económico que tienen aquí también aplicación.
En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013.
Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial, y así vino acordándose por esta Audiencia Provincial desde el auto de 15 de julio de 2013 de la Sección 2ª, recogiendo la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de 2013 y teniendo en cuenta la reforma operada en la LEC y LH por la Ley 1/2013, siéndolo a partir de aquella precisamente porque acuerda la irretroactividad, pero entendemos que lo hace y así lo dice aplicando razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.
Pero antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad.
Así expresa que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
Así, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 se trata " [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".

Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que “no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)”, citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado esta irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de la nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Y, en el caso enjuiciado, tras valorar una serie de datos que expone: que son cláusulas lícitas en sí, derivando la ilicitud de la falta de transparencia, que son inusuales, han sido toleradas largo tiempo, la falta de transparencia proviene de la falta de información, que la finalidad del tope mínimo es mantener un rendimiento mínimo de estos activos...y finalmente que la irretroactividad causaría graves trastornos con trascendencia en el orden público económico, concluye declarando la irretroactividad de la nulidad declarada.


martes, 1 de abril de 2014

OTRA SENTENCIA DE PREFERENTES Y YA LLEVAMOS 40.

Os dejo esta sentencia que acabo de recibir no solo porque es la numero 40 que ganamos, sino porque el redactado de su Señoría es perfecto y explica perfectamente que son las preferentes, las subordinadas, caducidad...........


JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE BADALONA
Procedimiento: Juicio Ordinario 948/13
Demandante: 
Letrado: Sr. Barroso Reyes
Procurador :D.Carlos Arregui Rodes
Demandado: Bankia S.A.
Letrado: Sr.Zuloaga González
Procuradora: D.Carlos Montero Reiter
SENTENCIA Nº 39/14

En Badalona, a veinte de marzo de dos mil catorce .

Vistos por mí, Dª Mª José Tejuca Sanz, Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Badalona, los autos de Juicio ordinario número 948/13 , promovidos a instancia de D.                 y Dª               representados por el Procurador de los Tribunales D.Carlos Arregui Rodes , y asistida del Letrado Sr.Barroso Reyes contra Bankia S.A. representada por el procurador de los Tribunales Bankia S.A. y asistido del letrado Sr.Zuloaga González ,se procede a dictar la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador D.Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de D.               y Dª.                       , se presentó el 17 de julio demanda de juicio ordinario contra BANKIA, S.A ,en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia en virtud de la cual se estime la demanda y declare la nulidad de los contratos de suscripción celebrados con la demandada así como el canje de las acciones o alternativamente la resolución por incumplimiento y en todo caso se condene a la demandada a reintegrar la cantidad de D.                        y Dª                         ,importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha del pago así como la condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 13 de julio de 2013 se dio traslado de la misma a la parte demandada para que Fec. Recepción: 01/04/2014 [09:06:53]
Notificado el: 02/04/2014
Letrado Direc.: Barroso Reyes, Pablo
Contrario: Bankia, S.A.
Cliente: 
Asunto: CAR/010808
contestase en tiempo y forma, lo que efectuó mediante escrito de contestación de 1 de octubre de 2013 en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicaba se dictase sentencia por la que desestimase la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 8 de octubre de 2013 se tuvo por comparecida y parte a la demandada y por contestada la demanda y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 414.1Lec, se citó a las partes a la Audiencia Previa para el 5de febrero de 2014 a las 10:30 horas.

CUARTO.- En el día y a la hora señalada tuvo lugar la Audiencia Previa. Abierto el acto y no siendo posible llegar a un acuerdo y tras ratificarse las partes en sus escritos, se procedió a fijar los hechos controvertidos, recibiéndose después el procedimiento a prueba. Por la parte actora y demandada se propuso únicamente prueba documental, admitiéndose la misma por su pertinencia y utilidad tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia conforme a los dispuesto en el artículo 419 LEC.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Planteamiento de la litis

Ejercitan los actores en su demanda acción de nulidad de los contratos y órdenes de compra de seis títulos de participaciones preferentes suscritos el 28 de octubre de 2002 cuyo valor nominal era de 6.000 euros , 8 títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas por valor de 8000 euros suscritos el 9 de febrero de 2006 y diez títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas suscritos 15 de febrero de 2006 con valor nominal de 10.000 euros así como los contratos de suscripción y recompra de acciones de BANKIA en marzo de 2012. Subsidiariamente solicita la resolución de los mismos.
En su demanda alegan los actores que acudieron a la entidad financiera para sacar dinero y fue entonces cuando se enteraron que no podían recuperar los 24.000 euros que según ellos habían ingresado a plazo fijo, cuando eran realmente participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. No recibieron información veraz por los representantes de la entidad bancaria de las condiciones y características del producto financiero que suscribieron a pesar de que se trataba de un producto complejo. Tampoco se les entregó por escrito las características de la inversión ni les explicaron el alto riesgo al que se exponían.
Los actores tienen perfil conservador-moderado. Cuentan con 82 y 76 años de edad y no saben leer ni escribir. No tienen conocimientos específicos en materia financiera, en inversión ni conocen los productos .Con anterioridad
no habían realizado inversión alguna con carácter especulativo, teniendo fondos de depósitos a plazo fijo con otras entidades financieras.
Respecto al canje de acciones realizada con Bankia alegan que no se les dio otra opción para poder recuperar el capital. Entienden que el canje es nulo por realizarse de forma unilateral por Bankia y por ser nulas las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas del que trae su causa.
Frente a dichas pretensiones la parte demandada se ha opuesto alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alegaciones ya resueltas con anterioridad. También alega caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción.
Afirma que la demandada informó detalladamente a través de los empleados sobre la naturaleza, características y riesgos del producto litigioso, tanto verbalmente como entregando los documentos informativos que la actora tuvo la oportunidad de examinar antes de la suscripción. Así en la orden de compra el cliente consiente la adquisición de los títulos, identificando el valor que se contrata, número de títulos, nominal y vencimiento. La orden de compra no tiene como finalidad recoger la totalidad de las características del producto. Para ello, existe un folleto resumen de la emisión inscrito en los registros oficiales de la CNMV, de carácter público. Alega que no ha vulnerado precepto alguno de la normativa bancaria aplicable, en concreto la llamada normativa Mifid.
La actora realizó tres adquisiciones de productos en fechas diferentes y obtuvo rendimientos económicos elevados lo que, según la demandada, acredita el conocimiento y consentimiento de la operación.
Respecto al canje de acciones, afirma que el 8 de marzo de 2012 la demandada remitió a los titulares de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes una oferta informativa con una oferta de recompra de las obligaciones subordinadas por BFA y de suscripción de acciones de Bankia de nueva emisión en sustitución de las anteriores. Antes de la suscripción se les informó y se hizo entrega del resumen de la oferta de recompra y suscripción donde se le informó de todos los extremos. Tras recibir toda la información los actores aceptaron voluntariamente. Este canje supuso ratificación tácita de lo ejecutado. Respecto al canje obligatorio impuesto por el FROB es un acto administrativo y solo cabe recurso contencioso administrativo. Niega por último la resolución contractual por incumplimiento .Afirma que en todo caso la nulidad supone devolver los intereses percibidos y acciones canjeadas.

SEGUNDO.- De la naturaleza de los productos contratados
Antes de entrar en el examen del litigio es conveniente hacer algunas consideraciones sobre la clase de producto que el demandante suscribió.
- La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y obligaciones subordinadas, ya que con anterioridad a la referida ley 19/2003, de 4 de julio, los referidos productos financieros ni tan siquiera estaban regulados y reconocidos en nuestra legislación positiva, sino que las entidades que las emitían lo hacían con sujeción a las normas del estado en el que estaba domiciliada la entidad titular de los referidos productos. La normativa citada ha sido modificada por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE de 31 de agosto de 2012 que entró en vigor el mismo día.
La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes " pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio).
Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe
un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
De lo dicho, se desprende que las participaciones preferentes pueden considerarse como un producto complejo.
A la luz de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo y concretando lo dicho ya anteriormente, se pueden señalar cuatro características de las participaciones preferentes:
a) Rentabilidad: La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo. En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.
b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento conforme la DA 2ª de la Ley 13/1985 aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
c) Liquidez. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice.
d) Seguridad. El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre.
De las referidas características resulta que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que a los titulares de participaciones preferentes no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora.
-En relación a las obligaciones subordinadas son consideradas por la mayoría de la doctrina como un producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. No resulta sencillo determinar su naturaleza jurídica, si bien ha sido calificado de "hibrido financiero" entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Al igual que las participaciones preferentes, reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los artículos 401 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Son títulos con fecha de vencimiento definido, emitidos por una sociedad para que formen parte de sus recursos propios, por lo que no confieren participaciones en su capital ni derecho de voto.
Pero se diferencian de las participaciones preferentes en la diferente prioridad en la prelación de créditos en caso de quiebra, pues tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen preferencia las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes. La emisión de las obligaciones subordinadas tiene por principal objeto la financiación de las entidades que las emiten, con la garantía para la referida entidad de que se pacta en la emisión una cláusula de subordinación o postergación en el rango de prelación del crédito que integra la misma. Ello conduce a que, en determinadas circunstancias, su reembolso se condicione al previo e íntegro reembolso de las restantes deudas sociales, con excepción de aquellas que pudiesen derivarse directa o indirectamente del contrato de sociedad. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (arts 1921 y concordantes del CC y art. 92 Ley Concursal) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista.

TERCERO.- De la caducidad de las acciones

La parte demandada alega que se ha producido la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento conforme al artículo 1301 del CC ya que han transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato que la demandada lo sitúa en la fecha de contratación del producto.
El artículo 1301 del Código Civil dispone " La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos (..) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ."En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con mas precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983. En Sentencia del TS 11 de junio de 2003 declara que, la consumación del contrato coincide con el instante en que se han realizado todas las obligaciones o cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Y sostiene así que, tal doctrina jurisprudencial, ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil. Entender que la acción solo podría ejercitarse desde la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato (Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 1997).
Un segundo argumento sería el que afecta al cómputo para la caducidad (o la prescripción), salvo expresa disposición que fije claramente el "díes a quo", que no es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, debiendo computarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 1969 del Código civil "desde el día en que pudieran ejercitarse", por lo que, es evidente que, en el caso que nos ocupa, el plazo no empieza a computar hasta que el inversor advierte y conoce la naturaleza del producto adquirido y constata que se ha producido el error; y no en un momento anterior, cuando considera que el contrato suscrito es seguro y que va a poder recuperar, en cualquier momento, el capital invertido. Es en el momento en el que no puede recuperar el dinero y recibe la negativa por parte de la entidad bancaria, cuando empieza el cómputo.
Dichos argumentos permiten entender que no existe caducidad de la acción ejercitada.


CUARTO.- Del vicio en el consentimiento
El artículo 1.261 del Código Civil establece como requisitos para la existencia del contrato la concurrencia del consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa de la obligación .
El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009, "que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones".

El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil. Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo pudiendo ejercitar la acción quien haya sufrido el error.
Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.
Es por ello que si la actora había incurrido en un error sobre la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes , que debe considerarse esencial y ese error se debió a la defectuosa información suministrada en la contratación del producto puede dar lugar a la nulidad del contrato.
El deber de información por la entidad bancaria se extiende tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio .La mas relevante en este sentido es la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V . dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y
operaciones financieras art. 2 L.M.C .).
El art.79 de la L.M.V ., en su redacción primitiva, ya establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.). El R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3 )
Ha de tenerse en cuenta como reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, de modo esencial el perfil del cliente. Siendo los actores clientes minorista(hecho no controvertido)la protección es máxima cuando además el producto, como se ha dicho , es complejo de riesgo medio ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).
La demandada sostiene, que en ningún momento prestó un servicio de asesoramiento a los actores sino de comercialización. Lo cierto es que la actividad levada a cabo por la demandada se circunscribe a operaciones de comercialización. Sin embargo reconoce que existe una obligación de información por parte de la entidad que es precisamente lo que se valora en el presente caso.
En cuanto al test de conveniencia o de idoneidad, por todos conocidos, no es exigible respecto a la inicial orden de suscripción ya que esa exigibilidad viene impuesta a partir de 2007. Si bien se exige para el posterior canje esta omisión no significa nulidad del contrato sino sanción administrativa ya que no se prevé este efecto en nuestro derecho interno conforme señala la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 30 de mayo de 2013.
La exigencia de que las entidades bancarias acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando adecuadamente a los clientes y cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, ha hecho que se invierta la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera. Así, como señala la SAP de Valencia, Sección 9ª de 14 de noviembre de 2005" La diligencia de asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes".
Esta inversión de la carga de la prueba es esencial a la hora de resolver el presente procedimiento ya que es la entidad bancaria la que deberá probar, que suministró la información necesaria sobre la naturaleza de producto financiero no generándose así el vicio en el consentimiento.
CUARTO.- Del vicio del consentimiento en la orden de compra y suscripción de obligaciones subordinadas.
Una vez expuesta la posición jurídica respecto al vicio del consentimiento procede determinar si se incurrió en un error en la inicial orden de compra y suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes basándonos en los documentos existentes en las presentes actuaciones, única prueba propuesta a efectos de poder dilucidar la existencia o no de una omisión de la información precisada por el actor antes de su contratación, elemento esencial y sobre el que radica el presente litigio.
La documental aportada ha consistido en las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de 28 de octubre de 2002, orden de compra de las obligaciones subordinadas de la cuarta emisión de 9 de febrero de 2006y de 15 de febrero de 2006 junto con los respectivos el contrato de depósito y administración de valores.
Estos títulos solo hacen referencia al tipo de interés nominal,TAE, al vencimiento perpetuo y que el emisor puede realizar la amortización anticipada de los títulos en el plazo de cinco años desde la fecha de emisión. El contrato de depósito y administración de valores tampoco aporta información alguna sobre el contrato celebrado. Se trata de un contrato claramente de adhesión redactado unilateralmente por la demandada quedando reducida la libertad de contratación a la mera decisión de contratar o no, sin poder introducir ningún tipo de modificación ni sustancial ni de otro tipo en alguna o algunas de las cláusulas en el contenidas. A través de esta información difícilmente los actores podían conocer los riesgos que asumían con la contratación de los productos, el hecho de que el capital invertido no fuera recuperable en caso de insolvencia de la entidad financiera, la volatilidad de los mismos o cualquiera de las características de los productos financieros a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo. El hecho de que haya realizado adquisiciones en distintos momentos no significa que los actores tuvieran conocimiento de los productos contratados como sostiene la actora. Antes bien, supone que se seguían en el error de la naturaleza de los mismos, pensando que contrataba un producto sin riesgos o de ahorro y que podían rescatar su dinero porque no se le suministró información adicional manteniéndose las mismas condiciones que en la suscripción inicial sin que acaecieran otras circunstancias que posibilitaran tener conocimiento del riesgo asumido. El hecho de que percibiera intereses superiores a los estipulados no presupone tampoco conocimiento ni convalida el contrato.
La doctrina ha señalado cómo la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad
frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. La parte demandada no ha propuesto el interrogatorio del personal del banco que intervino en la comercialización , a efectos de probar que esta información se había suministrado.
Por lo demás, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba. La entidad financiera incumplió su obligación legal de información lo que supuso un error en la prestación del consentimiento de carácter esencial ,por recaer sobre características principales de los mismos, como la falta de liquidez, volatilidad , vencimiento o el interés variable ya que para un ciudadano con poca formación la información relevante es si con la contratación del producto hay posibilidad de rescatar o disponer del dinero ahorrado en un corto plazo de tiempo , su derecho de cobro o si se puede perder ese dinero como . Este error también es excusable, porque se basó en una información incompleta sobre un producto que en 2006 era desconocido para la mayoría de la población. El error supuso un vicio en el consentimiento que tiene como consecuencia la nulidad del contrato sin que haya de pronunciarse por tanto sobre la resolución contractual.


Quinto.- De la oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia

Solicita también la actora que se declare la nulidad de la recompra y suscripción de las acciones de BANKIA efectuada el 19 de marzo de 2013 ya que no se les dio otra opcióny al ser nulos los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.
La demandada afirma que se ha producido la novación extintiva por haber sido confirmada válidamente por la demandante.
Sin embargo, no se produce novación extintiva, convalidación y ratificación de los contratos. El artículo 1.208 del Código Civil, dispone que la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. La relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.
Tampoco puede hablarse de una ratificación o convalidación a través de de la recompra y suscripción de acciones. El artículo 1.313 del C. Civil
establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil, cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, renuncia que ha ser precisa, clara y terminante conforme a lo dispuesto en el art. 6-2 del Código Civil. Por ello, y lo avala además la expresión "necesariamente" que utiliza el art. 1.311 del C. Civil, ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06, ha señalado que " el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación".
Para valorar si existe confirmación valida a efectos de novación, no ha de perderse de vista el marco en el que se produjo este canje. La demandada sostiene que en la carta informativa de 8 de marzo de 2012 se le informó que de no efectuarse el canje de sus obligaciones subordinadas por acciones dentro del plazo señalado al efecto (23 de marzo de 2012) aquellos títulos vendidos perderían su valor. Ante esta alternativa, la única opción era la oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia, que posteriormente devino obligatorio.
No puede sostenerse que la aceptación de este segundo negocio fuera una manifestación de voluntad válida ni mucho menos que convalidase la ineficacia del negocio inicial. El canje se llevó a cabo a instancia de la demandada y en un contexto real de imposibilidad de enajenación de las obligaciones subordinadas. Es decir el canje se planteó como la única opción posible para recuperar el capital, un capital que las partes creían recuperable en cualquier momento. La venta de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y la simultánea suscripción de acciones de BANKIA era la única vía de deshacerse de unos valores con las características ya reiteradas y cuya adquisición se había realizado sin el suficiente conocimiento, rasgo que debe proyectarse sobre la suscripción de las acciones que son el resultado del canje.
Pero es que además, y en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos declarada anteriormente arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010," los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas." Esta vinculación causal queda patente en que la oferta de canje y ulterior recompra
solo se ofrecía a adquirentes de estos productos financieros y con la finalidad única de disminuir los efectos de falta de liquidez. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Se trata de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia de la suscripción de los 24 títulos obligaciones subordinadas participaciones preferentes de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente (canje) que es consecuencia suya.


Sexto.- De los efectos de la nulidad
Los efectos de la nulidad que se declara imponen que las partes deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al artículo 1303. En consecuencia, el precepto define la "restitutio in integrum", con retroacción "ex tunc" de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Si bien teniendo en cuenta que se vendieron las acciones también sería de aplicación lo dispuesto en el 1307 CC. que no incide en la delimitación de la acción de nulidad ,sino solo en el plano de las operaciones liquidatorias necesarias en orden a conseguir la eliminación de los efectos del contrato.
Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del precio recibido por la compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por importe de veinticuatro mil euros más los intereses legales devengados desde el instante en que se suscribió la correspondiente orden de compra ,cantidades que se minoraran con los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas, más los intereses legales correspondientes, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. No obstante la actora además, deberá restituir a BANKIA, S.A las acciones canjeadas.
Séptimo.-De las costas
Según lo codificado en el artículo 394.1 de la LECiv, que consagra la regla del vencimiento objetivo las costas procesales se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones en nuestro caso la parte demandada.

Vistos los preceptos generales y demás de pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.                 y Dª.                              , contra BANKIA, S.A ,debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de compra de los seis títulos de participaciones preferentes suscritos el 28 de octubre de 2002 por valor nominal de 6.000 euros , 8 títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas por valor de 8000 euros
suscritos el 9 de febrero de 2006 y diez títulos de la emisión cuarta de la obligaciones subordinadas suscritos 15 de febrero de 2006 con valor nominal de 10.000 euros y del contrato de suscripción y compra de acciones subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA, S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de veinticuatro mil euros recibido más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los importes percibidos por los actores desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a la demandada.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación que deberá interponerse ante este tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugna todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 458.1 y 2 LEC en la redacción dada por la ley 37/2011 de agilización procesal.
Para que el recurso pueda admitirse deberá acreditar al presentarlo que ha consignado en la Cuenta de Depósitos Judiciales la cantidad de 50 euros (D.A. 15 LOPJ).
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dada, leida y publicada por la Ilma. Sra. Juez, que la ha dictado en audiencia pública, en